Державна аудиторська служба України: моніторинг процедури публічної закупівлі
19 жовтня 2023 року на сайті Держаудитслужби було розміщено повідомлення, що Голова служби Алла Басалаєва в інтерв’ю виданню Forbes розповіла про необхідність удосконалення моніторингу закупівель, який вважається одним із найефективніших контрольних заходів використання бюджетних коштів. «Один з чотирьох наших контрольних заходів – моніторинг закупівель. Хоча насправді я вважаю його найефективнішим, бо решта – це постконтроль, коли є порушення, але гроші в держбюджет вже не повернути. Уникнути таких історій допоможе лише якісний та всебічний моніторинг закупівель», - пояснила Алла Басалаєва.
Такі повідомлення лише насторожують та підвищують ризики для замовників, учасників та переможців закупівель щодо участі у закупівлях та виконанні укладених договорів.
В цій публікації проаналізуємо ризик моніторингу Держаудитслужби та судовий контроль.
У статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України 'Про публічні закупівлі', проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Відповідно до частини 6 статті 8 Закону України 'Про публічні закупівлі', За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
В частині 10 цієї статті зазначається, що У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Розглянемо деякі конкретні судові справи.
1) Постанова Верховного суду у справі № 160/8403/19 від 30.11.2021р..
Верховний Суд погоджується із доводами позивача про те, що зазначивши в оскаржуваному висновку про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, відповідач (держаудитслужба — прим. автора) не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу закупівлі порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких необхідно вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи необхідно вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.
Зобов`язальний характер вимог щодо усунення виявлених порушень свідчить як про встановлення цих порушень, так і про визначення імперативного обов`язкового способу їхнього усунення.
2) Постанова Верховного суду у справі №420/5590/19 від 30.11.2021 р..
Верховний Суд також враховує, позицію Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, викладену у постанові від 15 червня 2021 року у справі № 922/2987/20. У справі № 922/2987/20 Верховний Суд вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України 'Про публічні закупівлі' неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України 'Про публічні закупівлі', оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України 'Про публічні закупівлі'. Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.
У цьому випадку Південний офіс Держаудитслужби (відповідач -прим. автора) не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.
За таких обставин, Верховний Суд дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.
3) Постанова Верховного суду у справі № 160/5890/22 від 04.05.2023 р..
48. Щодо визначеного відповідачем (держаудитслужба — прим автора) способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, (шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору), колегія суддів погоджується з висновком судів попередніх інстанцій, що у цій частині спірний висновок, який є актом індивідуальної дії та породжує обов`язки для позивача, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.
49. Так, загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.
50. Відповідач обмежився лише зазначенням у констатуючій частині спірного висновку про порушення позивачем пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII та зобов`язав позивача 'здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору', однак не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
65. Однак, у вимірі з`ясованих обставин цієї справи колегія суддів констатує, що у оскаржуваному висновку не зазначено про встановлення порушень, які у розумінні статті 43 Закону №922-VIII можуть свідчити про нікчемність договору.
66. Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним.
4) Постанова Верховного суду у справі № 120/1297/20-а від 21.01.2021р..
47. Вирішуючи даний спір суди першої та апеляційної інстанцій правомірно виходили з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховували співмірність між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними відповідачем.
48. Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору поставки, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - товариства з обмеженою відповідальністю «П.» та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення.
49. Посилання відповідача у касаційній скарзі на відсутність згадування про незрозумілість тендерної документації та звернень учасників торгів щодо роз`яснення внесених до тендерної документації змін, не є доказом правомірності дій позивача та є правильним. Це може свідчити про те, що розміщена та змінена кілька разів тендерна документація була зрозуміла учасникам торгів і відповідно вони перебували у рівних правах, а отже встановлені статтею 3 Закону № 922-VІІІ принципи здійснення закупівель не були порушені.
50. Щодо посилання відповідача у касаційній скарзі на неврахування судами при вирішенні справи вимог статті 31 Закону № 922-VІІІ, то слід зазначити, що даною нормою передбачено відміну торгів замовником чи визнання їх такими, що не відбулися. Зокрема, замовник відміняє торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.
51. Проте вимоги даної норми не можна застосувати до спірних правовідносин, оскільки виявлені порушення були зафіксовані оскаржуваним висновком від 4 березня 2020 року, а торги станом на той час вже відбулися, результатом чого стало укладення договору поставки № 52 від 28 лютого 2020 року.
ВИСНОВКИ:
1. У разі отримання висновку моніторингу процедури закупівлі державної аудиторської служби, замовник вправі протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення подати до суду позов.
2. Необхідно зібрати доказову базу в користь Замовника та детально обґрунтувати правову позиції Замовника закупівлі.
3. В моїй публікації здійснено огляд судових рішень, що є в користь Замовника закупівлі, але необхідно розуміти, що за відсутності доказів, вірної правової позиції та релевантної судової практики, результат у справі може бути й протилежний до позитивного.